Sumilla. Criterio de favorabilidad y efecto extensivo: Esta Sala Suprema, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1344-2016, Lima, de fecha 01 de agosto de 2017, resolvió la situación jurídica de los coimputados Gabriela de la Cruz Salazar y Yoel Jahines Alania Huaricapcha, llegando absolverlos de los cargos imputados, al determinar que la prueba incluida en el proceso era prueba ilícita; por lo que, los fundamentos desarrollados y la conclusión arribada en la referida ejecutoria son extensivos para el recurrente por criterio de favorabilidad y efecto extensivo.

SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
RN 2900-2016, LIMA

Lima, doce de septiembre de dos mil diecisiete.-

FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL.-

Cuarto: Esta Sala Suprema, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N.° 1344-2016/LIMA, de fecha 01 de agosto de 2017, resolvió la situación jurídica de los coimputados Gabriela de la Cruz Salazar y Yoel Jahines Alania Huaricapcha, bajo los argumentos que se detallarán a continuación, los mismos que son extensivos para el recurrente por criterio de favorabilidad y efecto extensivo.

Quinto: Del Parte Policial S/N-2011-XX-DIRTEPOL-CALLAO/DIVANDRO-E2, de fojas 04/05, se tiene que el 21 de octubre de 2011, a las 15:45 horas aproximadamente, en mérito a una información obtenida el personal policial PNP del Equipo de Investigaciones N.° 02 y 03 de la División de Antidrogas del Callao, se constituyó al Centro Poblado Villa Rica Mz. P – distrito de Chaclacayo, con la finalidad de ubicar el inmueble donde se encontrarían residiendo los sujetos conocidos como «OSO» y “JOEL”, quienes se estarían dedicando a actividades de tráfico ilícito de drogas, en la modalidad de acopio y distribución de pasta básica de cocaína. Por lo que, al no observar persona alguna procedieron a entrevistar a la persona de Vidalina Medina Taboada, conforme se detalla del Acta de Entrevista, de fojas 55/57, la misma que fue realizada sin la participación del representante del Ministerio Público, quien refirió ser propietaria del inmueble y al ser preguntada por los conocidos como “OSO” y “JOEL”, refirió que el conocido como “JOEL” era su inquilino Yoel Jahines Alania Huaricapcha que vivía en el primer piso, juntamente con su pareja Lucy de la Cruz, y ante la ausencia de dicho inquilino procedió a abrirles la puerta y en su presencia se realizó el registro de las habitaciones donde se halló la droga.

Sexto: Sin embargo, a fojas 30/33, obra la manifestación de la referida testigo, doña Vidalina Medina Taboada, donde detalla que el día de los hechos siendo las 13:00 horas aproximadamente una persona tocó la puerta de ingreso principal de su vivienda y cuando abrió dicho sujeto ingresó a la vivienda, procediendo ella a llamarle la atención por su actitud, preguntándole el motivo de su ingreso, pero al no obtener respuesta alguna por parte de este trató de cerrar la puerta, circunstancias en las cuales ingresaron varias personas, tomando la casa, manifestando que había una niña secuestrada, identificándose como policías, procediendo a pedirle que abra la puerta de los inquilinos que no se encontraban, momentos en que los policías le manifestaron que iban a romper la puerta de dicho cuarto para ingresar, entonces la referida testigo procedió a buscar la llave y abrirles dicha puerta retirándose de lugar, momentos después -15 minutos aproximadamente- los efectivos policiales le indicaron que habrían hallado droga. Asimismo, refirió que los efectivos policiales la obligaron a señalar que lo que habían hallado era droga. Debiendo resaltarse que dicha declaración también fue realizada sin la participación del Ministerio Público.

Séptimo: De lo precedentemente descrito advertimos que a fojas 8, obra el Acta Fiscal realizada por la representante del Ministerio Público, exhortando a los efectivos policiales que en las sucesivas intervenciones se debe hacer las coordinaciones respectivas con las Fiscalías de Turno de Chosica, cuando efectúen este tipo de intervención o acciones de inteligencia respectiva; pues la policía obvio comunicar al representante del Ministerio Público para que participe en dicha diligencia más aún cuando ya se tenía información previa; debiéndose, resaltar en este punto que la Constitución asigna al Ministerio Público el rol de conductor de la investigación y precisa que la Policía Nacional se encuentra obligada a cumplir los mandatos de dicha institución en el ámbito de su función. Además el artículo 62 del Código de Procedimientos Penales, establece que solo las diligencias realizadas con participación del representante del Ministerio Público, tendrán valor probatorio.

Octavo: Una vez trascurrida la etapa de investigación preliminar e instrucción, puesto en autos el expediente al señor Fiscal Superior, este en su Dictamen N.° 141-2015 -véase fojas 454/460-, dispuso no haber mérito para pasar a juicio oral contra los acusados Yoel Jahines Alania Huaricapcha, Gabriela de la Cruz Salazar y Yierzon Alminco Ramírez, toda vez que la intervención no se debió a un operativo policial antidrogas, sino para confirmar información de inteligencia donde no se halló a ninguno de los acusados; así como tampoco fueron capturados en flagrante delito. Precisando que el Ministerio Público asume su responsabilidad de perseguir el delito y aceptar como prueba válida lo que se ha actuado únicamente a nivel policial de las garantías de ley, en el caso en concreto la policía obvió comunicar al Ministerio Público a fin de que participe desde el inicio de la actividad en la localidad de Chaclacayo, actuando de forma irregular, pese a tener conocimiento de que en este tipo de intervenciones como el allanamiento de inmueble deben de realizarse con autorización judicial o con la presencia del fiscal que otorga garantías al intervenido y mérito probatorio a lo actuado, opinión que resalta en cumplimiento de su deber de defensor de la legalidad; toda vez que el allanamiento se realizó con la vulneración de un derecho fundamental, esto es la inviolabilidad de domicilio, declarando la ilegalidad de dicha prueba. La Sala Superior al no compartir la decisión del Fiscal Superior, mediante Resolución N.° 227, de 27 de abril de 2015, de fojas 465/467, elevó en consulta al señor Fiscal Supremo en lo Penal. Al respecto advertimos que la Fiscalía Suprema, solo se pronunció sobre la actuación de la otros elementos probatorio; más no así, sobre la ilegalidad o no de la prueba. Por ende esta Suprema Sala en la referida ejecutoria dilucidó la ilegalidad de dicha prueba.

Noveno: La Constitución Política del Estado en su artículo 2 reconoce derechos fundamentales a todas las personas por su condición de ser humano; asimismo, en su artículo 139 establece elementos integrantes del debido proceso, los cuales desde una perspectiva constitucional deben de regir toda la actividad jurisdiccional. Dentro de ese marco de ideas en el artículo 2, numeral 9, la norma fundamental establece lo siguiente: «A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración (…)», como bien refiere el precitado artículo el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio no es absoluto, existen excepciones siendo esta la flagrancia delictiva. En el caso materia de análisis la prueba que acreditaría la legalidad o ilegalidad del allanamiento al domicilio ubicado en la Mz. P, lote 21 del Centro Poblado Villa Rica, primer sector en el distrito de Chaclacayo, es la declaración de la testigo Vidalina Medina Taboada; como bien lo ha referido el Fiscal Superior, del Acta de Entrevista de la citada testigo nos daría la apariencia de que el ingreso a dicho domicilio a fin de realizar el allanamiento se habría realizado con la autorización de esta; sin embargo, revisado su declaración preliminar, se advierte que se habría ingresado a dicha vivienda utilizando temor e intimidación sobre la testigo al manifestarle un presunto secuestro de una menor de edad; asimismo, amenazaron con derribar la puerta, por lo que la testigo a fin de evitar ello fue en búsqueda de las llaves y procedió abrir la puerta; ello ha quedado corroborado con su declaración en juicio oral -véase reverso de fojas 603/610-. Hecho que también el representante del Ministerio Público desde el inicio de la investigación preliminar viene advirtiendo conforme se detalla de la ya citada Acta Fiscal, de fojas 52.

Décimo: De lo expuesto se concluye que el allanamiento de la vivienda no fue realizado con las garantías de ley, por el contrario se realizó vulnerando derechos fundamentales -esto es, la inviolabilidad del domicilio-, por ende el hallazgo de droga en dicho domicilio no tiene valor probatorio; y por el contrario ello constituye una prueba ilegal. La prueba ilícita o ilegal como institución procesal ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los Expedientes N.° 010-2002-AI/TC Lima [Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos] y N.° 1 126-2004-HC/TC Lima [Vladimir Carlos Villanueva], entre otros, prescribiendo que: «[…] Las fuentes de prueba ingresan al proceso para dar lugar a los medios de prueba, pero la nulidad del proceso […] solo puede acarrear la invalidez de los medios de prueba, es decir, la proposición, admisión, práctica y valoración de las pruebas en el proceso […] La validez o invalidez de una fuente de prueba depende exclusivamente de que su obtención se haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos fundamentales”.[1] Si bien existe la necesidad de perseguir el delito, ello debe realizarse respetando los derechos fundamentales, la persecución del delito y la investigación de la verdad poseen límites necesarios derivados de la necesidad de respeto a la dignidad de la persona humana y la vigencia de un Estado Constitucional de Derecho; de otro modo se correría el riesgo de socavar valores colectivos, institucionales e individuales[2]. Tan importante como averiguar la verdad es respetar los derechos fundamentales de los ciudadanos y las garantías mínimas de la dignidad de la persona humana. Como ha señalado el Tribunal Constitucional alemán: «La averiguación de la verdad no puede lograrse a cualquier precio”. El combate eficaz contra la delincuencia no es irreconciliable con el respeto de las garantías constitucionales, peor aun cuando ambas premisas constituyen pilares normativos ideológicos de un Estado Constitucional de Derecho[3].

Décimo Primero: Asimismo, se entiende por pruebas ilícitas aquellas que están expresa o tácitamente prohibidas por la Ley, en cuanto al medio mismo, o al procedimiento para obtenerlo, o que atenten contra la moral y las buenas costumbres, o contra la dignidad y la libertad de la persona humana, o que violan sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución; entendiéndose por obtención, para el caso, a toda labor tendiente a llegar a un resultado probatorio en el proceso, incluyendo supuestos de práctica de prueba, comprendiendo la búsqueda e investigación de la fuente de prueba por mecanismos inadmisibles en tanto violen derechos fundamentales; y a la valoración, como la utilización del resultado de la prueba en el momento de su ponderación. La prueba prohibida radica desde la perspectiva jurídica en la investigación respecto de la relación entre lo ilícito y lo inadmisible en el procedimiento probatorio; en tanto, desde el punto de vista de la política legislativa, en la disyuntiva entre la búsqueda de la verdad en defensa de la sociedad y el respeto a los derechos fundamentales que pueden verse afectados; respecto a los cuales cuando se defiende la necesidad de rechazar la prueba prohibida no se hace en defensa de un interés privado sino en resguardo de la personalidad humana; que, por lo tanto la finalidad de la prohibición de la prueba es la de garantizar la pureza del proceso y la superioridad moral del Estado; la encrucijada se presenta al enfrentar la prueba prohibida con los intereses del Estado, con un efectivo procedimiento, y los intereses del individuo a la protección de sus derechos personales.

Décimo Segundo: Se debe precisar además que es deber del Estado garantizar, de un lado, la plena vigencia de los derechos humanos y del otro, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, conforme lo prescribe el artículo 44 de la Constitución Política del Estado, lo dicho no hace sino reflejar la permanente tensión que existe en el Estado entre los intereses de la seguridad colectiva y los derechos fundamentales y libertades individuales, las mismas que se presentan con mayor intensidad en el proceso penal. La razón estriba en que el proceso penal persigue la realización de la pretensión punitiva mediante el descubrimiento de los actos delictivos y de sus autores, para lo cual limitan en la práctica derechos fundamentales de los ciudadanos, siendo necesario que despliegue tal actividad respetando el contenido esencial de los derechos, garantías y principios constitucionales.

Décimo Tercero: En consecuencia, en base a las consideraciones expuestas es evidente que atribuir eficacia probatoria al Acta de Registro Domiciliario, realizado por la policía sin la participación del Ministerio Público, sin autorización de la propietaria del inmueble, doña Vidalina Medina Taboada, y sin la acreditación de un escenario de flagrancia, supone afectar la funcionabilidad del proceso penal, tanto en un aspecto formal, como en una perspectiva material; más aún, cuando la prohibición de la obtención y valoración de la prueba no solo se encuentra justificada en las decisiones que se instauran en una etapa avanzada del proceso penal; o en el procedimiento de apelación o de nulidad de la sentencia. Ella rige como mandato constitucional y legal para todos los órganos de persecución penal, llámese Ministerio Público o Policía, y en todas las etapas del proceso en la que se averigüe la verdad. Abarca, por lo tanto, a la investigación preliminar, prisión provisional, la apertura del proceso penal, en particular en la determinación de los indicios o sospecha inicial, o a la hora de fundamentar la acusación. Es así que los agentes estatales como la policía, el Ministerio Público y el Poder Judicial tienen la obligación de cumplir con el mandato constitucional de respeto a los derechos fundamentales. Por tanto considerando que nos encontramos en un Estado Constitucional de Derecho y dado el carácter de elemento esencial del proceso de los medios probatorios, resulta pertinente señalar que la prueba fundamental que dio origen al presente caso es ilegal, pues no cumple con los presupuestos de licitud para que este produzca certeza y convicción en el juzgador respecto a los hechos sometidos a decisión, en tal sentido corresponde absolver al acusado.

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