Sumilla: Alcances típicos del delito de prevaricato. El prevaricato es un delito de propia mano, pues requiere que la conducta típica solo pueda ser realizada, en términos típicos, por el juez o el fiscal, según el caso. No es suficiente considerarlo como un delito especial, para caracterizar el círculo restringido de autores. Dicha característica excluye de plano la autoría mediata por parte de un extraneus.
Desde el punto de vista del juicio de tipicidad y de acuerdo con una interpretación progresiva del tipo penal de prevaricato, es funcionalmente posible que un fiscal pueda emitir una resolución –entendida como disposición– contraria al texto claro y expreso de la ley; sustentada en medios de prueba inexistentes o hechos falsos, o fundarlas en leyes supuestas o derogadas. En consecuencia, la precisión formulada en el Código Procesal de la forma como los fiscales realizan sus actos funcionales da lugar a una reinterpretación de los alcances típicos del delito de prevaricato, con relación a los mismos.
En términos de imputación objetiva, en el delito de prevaricato no se trata de proteger formalmente la vigencia del principio de legalidad, sino reforzar la confianza de los integrantes del sistema social, en el sistema de justicia. En esta perspectiva, solo son típicas las conductas que generen un riesgo prohibido intolerable al bien jurídico protegido, debiendo quedar la sanción de conductas que no sobrepasen este baremo axiológico, para el derecho administrativo sancionatorio u otras formas de control social.
La sola incorrección en la motivación de una resolución o dictamen emitidos por un juez o fiscal, no constituye, por sí sola, delito de prevaricato de puro derecho; máxime si el obrar negligente de un fiscal o juez no está tipificado como delito culposo (artículo 12 del Código Penal). Para la configuración del delito de prevaricato deben interpretarse las disposiciones legales presuntamente vulneradas, en el contexto de lo establecido en el ordenamiento jurídico en general, y recurriendo a los demás métodos de interpretación.

Fundamento jurídico relevante:

Noveno. Interpretación del elemento típico “manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley”

9.1. La modalidad del prevaricato de derecho puro debe ser interpretada en el contexto de la evolución jurídica y del contexto político y social, en el que debe hacerse el juicio de tipicidad. En principio debemos considerar que el derecho eurocontinental es derecho escrito. Como tal, el derecho escrito se expresa en lenguaje, esto es, disposiciones literales o códigos (significantes) mediante los cuales se trasmiten ideas. Pero para que estas disposiciones adquieran sentido, deben ser comprendidas por los destinatarios (significado). El otorgamiento de un significado a las disposiciones requiere normalmente la realización de una labor de interpretación. De este modo, la disposición adquiere sentido normativo.
9.2. Lo afirmado precedentemente implica superar el criterio decimonónico que reducía a los jueces a ser meros aplicadores de la ley dictada por el Congreso, en ese entonces considerado primer poder del Estado. Al respecto, Montesquieu señala que: “Los jueces de la nación no son más que la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor”. En la actualidad, es uniforme la postura doctrinaria que afirma la necesidad de que las disposiciones sean normalmente interpretadas. Y ello es así porque las disposiciones son lenguaje, cuyo significado puede ser variado (polisemia). Por otro lado, el otorgamiento del sentido de una disposición no se agota en el análisis literal de la misma. Requiere que se realice una interpretación lógica, sistemática, histórica y teleológica.
Es pertinente considerar igualmente que la expansión del derecho escrito, en el contexto de una sociedad de riesgo (RisikogeselIschaft), ha determinado que el ordenamiento jurídico sea un entramado poroso, inmenso y a veces contradictorio (antinomias), y no como se planteaba antes: un sistema cerrado, limitado y coherente, que podía ser comprendido y aplicado por jueces hercúleos.
9.3. Así las cosas, el elemento típico del delito de prevaricato, relacionado con el carácter “expreso claro de la ley” debe ser interpretado restrictivamente. Esto significa que los casos en los que puede considerarse la configuración de este elemento son aquellos en los que la interpretación se agota con el uso del método literal. Lo expreso es lo que es “claro, patente, especificado”6. A efectos penales, entonces, se requiere que lo inaplicado o aplicado incorrectamente por el juez o el fiscal sea autosuficiente, para que no requiera un ulterior método interpretativo; por ejemplo, que el sujeto activo deba interpretar una disposición en conexión con otras disposiciones del ordenamiento jurídico.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN 684-2016, HUAURA

Lima, ocho de noviembre de dos mil dieciocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Sexto. Principio de legalidad penal y administrativa
6.1. El principio de legalidad es uno de los pilares fundamentales del estado de derecho. Por un lado, su observancia estricta es la garantía político jurídica que tienen los ciudadanos a que no se les prohíba u ordene la realización de comportamientos no prescritos en normas penales (exigencia de comportamiento de acuerdo con la norma). Igualmente, es una limitación al poder coercitivo del Estado de sancionar penalmente a quien realice un comportamiento estricta, previa y taxativamente descrito en un tipo penal (comportamiento contrario a una norma prohibitiva o imperativa).
6.2. El principio de legalidad es un mandato dirigido a los funcionarios y servidores públicos de sujetar su comportamiento funcional a lo establecido expresamente en la ley (interdicción de arbitrariedad). En este sentido, de acuerdo con la Ley 27444-Ley de Procedimiento Administrativo General, señala que: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.
6.3. El principio de legalidad tiene, en esencia, el mismo contenido, según se dirija a los ciudadanos o a los funcionarios o servidores públicos –sujeción y respeto de lo establecido legalmente–, pero su determinación concreta va en sentido contrario. En el caso de los ciudadanos, el principio de legalidad se delimita por el principio de libertad jurídica, el cual señala que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe: la libertad es la regla; la restricción de la libertad es la excepción. Tratándose de los funcionarios y servidores públicos, su comportamiento funcional está delimitado; solo pueden realizar lo que está expresamente permitido de acuerdo a ley: la restricción a la libertad funcional es la regla; la libertad funcional es la excepción.

Séptimo. Etimología y antecedentes legislativos del delito de prevaricato

7.1. El prevaricato es un delito de larga data. Etimológicamente proviene de la palabra en latín praevaricatio. Con mayor precisión, la palabra prevaricar está relacionada con el adverbio en latín prae –delante– y el adjetivo varus que alude a lo “torcido o contrario a lo recto”. Podría inferirse que el sentido etimológico del término era el de poner por delante algo torcido o incorrecto. En el sentido común del lenguaje significa: “Delito consistente en que una autoridad, un juez o un funcionario dicte, a sabiendas, una resolución injusta”. Esta primera aproximación a su contenido se puede verificar en la acepción tradicional del delito de prevaricato –dictar una sentencia o decisión injustas–.
7.2. En nuestro país, con el Código Penal de 1863, el delito de prevaricato se reprimía expresamente con el rótulo de “Delitos peculiares a los empleados públicos”, comprendidos en el Título III, de la Sección quinta, “Del prevaricato”, y señala que:

Artículo 170. Comete prevaricato:

1.º El juez que expida sentencia definitiva manifiestamente injusta.
2.º El juez que conoce en causa que patrocinó como abogado.
3.º El juez que cita hechos o resoluciones falsas.
4.º El juez que se niega a juzgar, bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley.
5.º El juez que se apoya en leyes supuestas o derogadas.

También, dentro de sus alcances típicos, comprendía a los abogados y procuradores que defendían o representaban a ambas partes simultáneamente, conforme con el artículo 172 del acotado Código Penal.

7.3. En el Código Penal de 1924 el delito de prevaricato se encontraba previsto en la Sección decimocuarta, “Delitos contra los deberes de función y los deberes profesionales” (Título V, del Libro Segundo), e indica que:

El juez que dictara resoluciones manifiestamente contrarias al texto expreso y claro de la ley o que citara resoluciones o hechos falsos o que se apoyare en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con multa de la renta de treinta a noventa días e inhabilitación absoluta perpetua (artículo 354 del acotado cuerpo sustantivo)

Luego, mediante el Decreto Legislativo número 121, del 12 de junio de 1981, se modificó y amplió el artículo 354, y se aplicó igualmente a los fiscales y a los funcionarios o servidores públicos en general. La modificación fue en el sentido que:

El juez que dictare resoluciones o el fiscal que emitiere dictámenes manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o que citare resoluciones o hechos falsos o que se apoyare en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con multa de la renta de treinta a noventa días e inhabilitación absoluta perpetua. La misma pena será aplicada al funcionario o servidor público que incurriere en las mismas acciones en asunto administrativo.

Octavo. Sujeto activo y objeto del delito de prevaricato

8.1. Culminada la reforma penal, se promulgó el Código Penal de 1991, que mantuvo la tipificación del delito de prevaricato en el artículo 418, y cuya versión originaria señala: Fallo o dictamen ilegal. El Juez o el Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años (sic). Posteriormente, el tipo penal en cuestión fue modificado mediante la Ley número 28492, del 12 de abril de 2005, la cual indica que:

Artículo 418. Prevaricato.
El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Las modificaciones fueron dos. Primero, se reemplaza la sumilla del tipo penal “Fallo o dictamen ilegal” (sic) por el de “Prevaricato”. Segundo, se suprime el término “a sabiendas” que excluía, en la versión originaria, el dolo eventual.

8.2. El delito de prevaricato es un delito especial propio, esto es, solo puede ser cometido por quienes tienen la calidad de jueces o fiscales, ya que ostentan el poder funcional para adoptar decisiones en el ámbito de un proceso, cualquiera sea su naturaleza. Se trata de un tipo penal alternativo, conformado por tres conductas típicas generales: a) dictar resolución o emitir dictamen, según el caso, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley (prevaricato de puro derecho); b) citar pruebas o hechos falsos (prevaricato fáctico), y c) apoyarse en leyes derogadas o supuestas (prevaricato por fundamentación normativa ficticia).
8.3. Desde la perspectiva de la exigencia de la realización personal del tipo, el prevaricato es un delito de propia mano, pues requiere que la conducta típica solo pueda ser realizada, en términos típicos, por el juez o el fiscal, según el caso. No es suficiente considerarlo como un delito especial, para caracterizar el círculo restringido de autores. Dicha característica excluye de plano la autoría mediata por parte de un extraneus. Aun cuando este pudiera haber redactado la resolución o, en términos del tipo penal vigente, el dictamen prevaricador, no podría considerársele bajo ese tipo de imputación –autor mediato–, pues este no se encuentra investido de la calidad personalísima del cargo de juez o fiscal. Su responsabilidad podrá ubicarse en el ámbito de la participación, pero no en modo alguno en el de autoría.
8.4. El objeto del delito es una resolución o un dictamen. En el contexto en que se estructuró el tipo penal de prevaricato, en el Código de 1991, se podría entender que el legislador no relacionaba cada objeto del delito a cada sujeto activo. Pero por interpretación lógica, histórica y sistemática debía entenderse que las resoluciones solo podían ser dictadas por los jueces, en tanto que los fiscales emitían dictámenes. Ello puede inferirse de la forma cómo están reguladas las funciones de los fiscales en el proceso. Conforme con lo establecido en los artículos 83 al 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, los fiscales, cualquier sea su rango o jerarquía –fiscal supremo, superior o provincial– y su ámbito de competencia –civil, penal, de familia o contencioso administrativo– ejercen su función requirente y de postulación, emitiendo dictámenes previos a la expedición de una resolución judicial. Esta función, por tanto, es incompatible con la función decisoria, propia de los jueces. Y ello es así porque, independientemente del sistema procesal, los fiscales son parte en el proceso, en tanto que los jueces son órganos decisores: los primeros dictaminan, los segundos resuelven.
8.5. Ahora bien, esta delimitación funcional ha sido matizada con la puesta en vigencia del Sistema Procesal Penal, estructurado sobre la base del modelo acusatorio de tendencia “adversarial”. En este nuevo contexto sistémico, el representante del Ministerio Público asume, como constitucionalmente debe interpretarse, la función exclusiva de la dirección funcional y estratégica de la investigación. Para el cumplimiento pleno de esta función de control y dirección, el concepto de dictamen no se satisface ni lo abarca. Por ello, en el Código Procesal Penal se amplían las formas de actuación de los fiscales, en el ámbito penal. Así, en el artículo 122 sobre los actos del Ministerio Público, señala que:

1. El Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso, dicta Disposiciones y Providencias, y formula Requerimientos.
2. Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación; d) la aplicación del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la Ley.
3. Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigación.
4. Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal.
5. Las Disposiciones y los Requerimientos deben estar motivados. En el caso de los requerimientos, de ser el caso, estarán acompañados de los elementos de convicción que lo justifiquen. […] (sic).

8.6. Este contexto procesal no es independiente del ámbito de la tipicidad del delito de prevaricato. El contenido de la norma citada precedentemente no hace más que ampliar y precisar las formas de expresión del ejercicio funcional de los fiscales. Los fiscales siguen emitiendo dictámenes –entendidos como opiniones o pedidos formulados al órgano jurisdiccional–, pero es mejor detallado con relación a las exigencias que deben satisfacer: han de estar motivados y estar acompañados de elementos de convicción. Lo novedoso y concordante con el poder de conducción de una etapa del proceso penal, es que los fiscales pueden dictar disposiciones que, en puridad, equivalen a resoluciones en sentido amplio. Estas decisiones son necesarias para influir en aspectos trascendentes para el nacimiento, fenecimiento o impulso de la investigación, o para el ejercicio del poder coercitivo que igualmente se otorga a los fiscales. De allí que se exija motivación y justificación documentada. Desde el punto de vista del juicio de tipicidad, entonces, y de acuerdo con una interpretación progresiva del tipo penal de prevaricato, es funcionalmente posible que un fiscal pueda emitir una resolución –entendida como disposición– contraria al texto claro y expreso de la ley; sustentada en medios de prueba inexistentes o hechos falsos, o fundarlas en leyes supuestas o derogadas. En consecuencia, la precisión formulada en el Código Procesal de la forma como los fiscales realizan sus actos funcionales da lugar a una reinterpretación de los alcances típicos del delito de prevaricato, con relación a los mismos.

Noveno. Interpretación del elemento típico “manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley”
9.1. La modalidad del prevaricato de derecho puro debe ser interpretada en el contexto de la evolución jurídica y del contexto político y social, en el que debe hacerse el juicio de tipicidad. En principio debemos considerar que el derecho eurocontinental es derecho escrito. Como tal, el derecho escrito se expresa en lenguaje, esto es, disposiciones literales o códigos (significantes) mediante los cuales se trasmiten ideas. Pero para que estas disposiciones adquieran sentido, deben ser comprendidas por los destinatarios (significado). El otorgamiento de un significado a las disposiciones requiere normalmente la realización de una labor de interpretación. De este modo, la disposición adquiere sentido normativo.
9.2. Lo afirmado precedentemente implica superar el criterio decimonónico que reducía a los jueces a ser meros aplicadores de la ley dictada por el Congreso, en ese entonces considerado primer poder del Estado. Al respecto, Montesquieu señala que: “Los jueces de la nación no son más que la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor”. En la actualidad, es uniforme la postura doctrinaria que afirma la necesidad de que las disposiciones sean normalmente interpretadas. Y ello es así porque las disposiciones son lenguaje, cuyo significado puede ser variado (polisemia). Por otro lado, el otorgamiento del sentido de una disposición no se agota en el análisis literal de la misma. Requiere que se realice una interpretación lógica, sistemática, histórica y teleológica.
Es pertinente considerar igualmente que la expansión del derecho escrito, en el contexto de una sociedad de riesgo (RisikogeselIschaft), ha determinado que el ordenamiento jurídico sea un entramado poroso, inmenso y a veces contradictorio (antinomias), y no como se planteaba antes: un sistema cerrado, limitado y coherente, que podía ser comprendido y aplicado por jueces hercúleos.
9.3. Así las cosas, el elemento típico del delito de prevaricato, relacionado con el carácter “expreso claro de la ley” debe ser interpretado restrictivamente. Esto significa que los casos en los que puede considerarse la configuración de este elemento son aquellos en los que la interpretación se agota con el uso del método literal. Lo expreso es lo que es “claro, patente, especificado”. A efectos penales, entonces, se requiere que lo inaplicado o aplicado incorrectamente por el juez o el fiscal sea autosuficiente, para que no requiera un ulterior método interpretativo; por ejemplo, que el sujeto activo deba interpretar una disposición en conexión con otras disposiciones del ordenamiento jurídico.

Décimo. Bien jurídico protegido, imputación objetiva y principio de fragmentariedad
10.1. El delito de prevaricato se encuentra sistemáticamente ubicado dentro de los delitos contra la administración de justicia. Esta postura otorga una primera idea del bien jurídico protegido. En efecto, las diversas conductas prevaricadoras tienen una incidencia negativa en el correcto funcionamiento del sistema de justicia, cuya operatividad se expresa en las decisiones o requerimientos de los jueces y fiscales. Pero esta aproximación conceptual debe ser aún más delimitada. El correcto cumplimiento de la función jurisdiccional o fiscal se evidencia en resoluciones o requerimientos debidamente fundamentados fácticamente y fundados en derecho.
10.2. Ello implica desde una perspectiva de imputación objetiva que caigan dentro del ámbito de protección de la norma, solo aquellas decisiones o requerimientos que sean de especial trascendencia –y, por ende, que requieran de motivación– para el funcionamiento del sistema de justicia. El ejercicio de este poder delegado a los jueces o fiscales debe realizarse conforme con lo establecido por la Constitución y el derecho. El cumplimiento de esta exigencia, propia de un Estado Constitucional y de Derecho, redundará en última instancia en la confianza de la ciudadanía en el sistema de justicia (legitimidad secundaria). No se trata por tanto de la protección formal de la vigencia del principio de legalidad, sino de las expectativas de los integrantes del sistema social, en el sistema de justicia. En esta perspectiva, solo son típicas las conductas que generen un riesgo prohibido intolerable al bien jurídico protegido, debiendo quedar la sanción de conductas que no sobrepasen este baremo axiológico, para el derecho administrativo sancionatorio u otras formas de control social.
10.3. Finalmente, de acuerdo al principio de fragmentariedad, no todas las actuaciones del representante del Ministerio Público, en el ámbito del Código Procesal Penal, pueden ser abarcadas dentro del supuesto típico de “resolución o dictamen”, sino únicamente aquellas que sean adecuadas para lesionar el bien jurídico que de modo particular tutela el tipo penal de prevaricato; por ejemplo, una disposición que se sustente en medios de prueba inexistentes para archivar una investigación o el requerimiento de una medida cautelar fundamentada en hechos falsos.

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