CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

X PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS

ACUERDO PLENARIO Nº 002-2016/CJ-116

FUNDAMENTOS RELEVANTES:

Asunto: Lesiones y faltas por daño psíquico y afectación psicológica.

Lima, 12 de junio de dos mil diecisiete.-

Los Jueces Supremos, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§. 1. Antecedentes y situación problemática

4°. Para la ONU (1988) víctima es cualquier persona que sufre una lesión física o mental, sufrimiento emocional, pérdida o daño material o un menoscabo importante en sus derechos como consecuencia de una acción u omisión que constituya un deleito, según la legislación nacional o el derecho internacional.

5°. El artículo 7 de la Constitución Política del Perú declara que todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por si misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. El Tribunal Constitucional precisó que la protección a la salud reconoce el derecho de alcanzar y preservar un estado de plenitud física y psíquica y toda persona tiene el derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, vestido, vivienda y asistencia médica, correspondiente al nivel que lo permiten los recursos públicos y la solidaridad de la comunidad; este derecho comprende el mantenimiento de la normalidad orgánica como su restablecimiento en caso de perturbación en la estabilidad orgánica y funcional y el Estado debe efectuar tratando que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, lo que importa una inversión en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servició de salud, así como la puesta en marcha de políticas planes y programas en ese sentido.

En cuanto al derecho a la integridad psíquica el Tribunal Constitucional precisó que se expresa en la preservación de las habilidades motrices, emocionales e intelectuales y por tanto se asegura el respeto de los componentes psicológicos y discursivos de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carácter, así como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano.

El artículo 11 de la Ley N° 26842 Ley General de Salud precisa que “Toda persona tiene derecho a la recuperación, rehabilitación y promoción de su salud mental. El alcoholismo, la farmacodependencia, los trastornos psiquiátricos y los de violencia familiar se consideran problemas de salud mental. La atención de la salud mental es responsabilidad primaria de la familia y del Estado”, por lo que es obligación ineludible del Estado proteger y tutelar la salud de las personas.

Respecto a la situación de la salud mental como derecho humano en el Perú es pertinente acudir a los análisis que la Defensoría del Pueblo ha efectuado en el Informe 140.

6°. La protección penal a la salud psíquica está considerada en el inciso 1, del segundo párrafo del artículo 189 del Código Penal y en el tercer párrafo del mencionado artículo, además, en el inciso 2, del artículo 319 del citado ordenamiento al referirse a la causación de lesiones y lesiones graves a la integridad mental, en el artículo 321 del código sustantivo, al considerarse tortura el infligir sufrimientos mentales graves. Todos son casos de afectación a la salud en el ámbito psíquico, faltando uniformidad en la nomenclatura utilizada; sin embargo, la protección intensa a la salud psíquica se encuentra en los artículos 121, 121-B, 122 y 122°-B del Código Penal.

7°. El bien jurídico protegido en el caso de lesiones es la salud de las personas, se define por la Organización Mundial de la Salud (OMS), como el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades y considera a la salud mental un estado de bienestar en el cual el individuo es consciente de sus propias capacidades, puede afrontar las tensiones normales de la vida, trabajar de forma productiva y fructífera, y es capaz de hacer una contribución a su comunidad. Ha de ser apreciada como el estado en el que una persona desarrolla normalmente sus funciones [PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial, 2008. Tomo I. pág. 223], se entiende a la salud desde sus ámbitos físico y psíquico, pero tradicionalmente el aspecto psíquico no fue considerado, lo que viene cambiando actualmente.

8°. Ante el reconocimiento de la importancia del ámbito psíquico de la salud, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses del Ministerio Público, elaboró la Guía para la Valoración del Daño Psíquico en Víctimas Adultas de Violencia Familiar, Sexual, Tortura y Otras Formas de Violencia Intencional (en adelante, Guía para Determinar el Daño Psíquico), cuya preparación estuvo a cargo de un comité de especialistas conformado mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N.° 1201-2009-MP-FN. La primera versión es de 2011 y la última de 2016, en cuyo contenido se consideraron niveles o escalas de daño psíquico, que luego se integraron al ordenamiento penal material; además, posteriormente se elaboró la Guía de Evaluación Psicológica Forense en Casos de Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar; y en Otros Casos de Violencia (en adelante, Guía para Determinar la Afectación Psicológica).

9°. La ciencia médica ha catalogado diversas alteraciones a la salud mental, como consecuencia de traumas y factores de estrés, como el Estrés Agudo y el Estrés Post Traumático (TEPT). De la misma forma es de resaltar que el estrés agudo es la respuesta inmediata al estímulo que lo produce y tiene que ser adecuadamente diferenciado de la afectación psicológica, por los expertos debido a los efectos jurídicos que implica.

Toda esta tarea esencialmente científica se halla en manos de médicos psiquiatras y profesionales psicólogos quienes en sus respectivos campos han de presentar informes solventes y cabales sobre el caso concreto que ilustren adecuadamente a la judicatura. Está pendiente, por tanto, una trascendente tarea de capacitación a escala nacional que es urgente emprender.

10°. Un acercamiento a la distinción en relación a lo psíquico y psicológico ha sido recogido por Marta Perela Larrosa, quien en referencia al concepto violencia psíquica que se contempla en el inciso 2 del artículo 173 de la normativa penal española considera que “hace referencia no sólo a la mente sino que posee el matiz de enfermedad, de alteración de la mente que requiere atención médica. En este sentido, los términos psicológico y psíquico no son diferentes, sino sucesivos, ya que dependiendo de la víctima, el maltrato podrá quedarse en un daño psicológico o moral o podrá provocar una enfermedad mental”.

11°. Según Soria; “(…) actualmente se acepta que toda reacción a un evento negativo, inducido o no por otra persona, pone en marcha un proceso de ajuste que debe situarse inicialmente en el marco de la normalidad. Por ello no debe extrañarnos la gran capacidad adaptativa de las personas victimizadas, ni su autopercepción como personas normales.

Todos los eventos victimizatorios generan niveles variables de estrés pero fluctúan en función de diversos factores pre-evento, contextuales o relacionados con el propio proceso de ajuste posterior”.

Soria se adentra de forma directa en la victimización criminal y señala la existencia de “(…) dos importantes grupos de delitos:

Delitos de impacto: Son la inmensa mayoría, se producen durante un período relativamente breve y los períodos evaluativos y de afrontamiento de la víctima se produce una vez cesado el evento negativo (delito).

Delito de desarrollo prolongado: Generalmente aparece una relación prolongada en el tiempo entre la víctima y su agresor induciendo una vulnerabilidad de esta. Tanto la evaluación cognitiva como el afrontamiento se produce aún dentro del mismo suceso, asimismo pueden aparecer períodos de relativa calma en la agresión que permiten el mantenimiento de la relación delictual” (sic).

Al referirse a los efectos psicosociales de la victimización criminal, Soria señala que “todas las víctimas de los delitos sufren un conjunto de alteraciones psicológicas, sociales y fisiológicas relativamente comunes en cuanto a su intensidad.

La gravedad de los cambios mostrados por una víctima dependerá de numerosos factores como son el nivel de funcionamiento psicológico previo, las características propias del hecho delictivo, la reacción posterior del entorno social, etc.”.

Soria sintetiza los cabios que van de los días a los tres meses en cuatro grupos:

Cognitivos (negación de lo sucedido, cambio en los sistemas de creencias: – cambio en la “creencia de invulnerabilidad”, en la “creencia de control”, en la de “creencia de mundo justo”-; la comparación social; los procesos de atribución; el futuro negativo).

Afectivos (sentimientos negativos; pérdida de la autoestima; deseo de autodestrucción).

Comportamentales (ruptura de la vida cotidiana, modificación de los hábitos sociales; pérdida de la capacidad para tomar decisiones).

Psicofisiológicos (alteración de las funciones autónomas con temblores, sudores, vómitos, pérdida de apetito, insomnio, pesadillas, con el riesgo de desarrollar estrés postraumático).

En cuanto a la valoración psicojurídica de las secuelas, Soria señala que el daño moral no es solapable con el psicológico de daño emocional.

§ 2. Sobre la anomalía psíquica permanente derivada de la lesión (art. 121.2 CP)

12°. El inciso 2 del art. 121 CP se refiere a la “anomalía psíquica permanente” causada con la lesión inferida a la víctima. La anomalía psíquica permanente está contemplada en la ley penal (art. 20.1) y la doctrina en el Perú como: eximente de responsabilidad penal; y dentro de ellas, las oligofrenias (retrasos mentales), las demencias, las esquizofrenias y otros trastornos psicóticos.

13°. Las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, han sido tratadas por la doctrina penal; comparativamente en una referencia no exhaustiva a partir de las Sentencias del Tribunal Supremo de España, se hallan por ejemplo el trastorno psicótico de tipo paranoide o esquizofrenia paranoide (manifestado en una interpretación delirante de la realidad que da lugar a reacciones violentas); las oligofrenias profundas -idiocia- (en cocientes intelectuales inferiores al 25 o 30 por 100 que corresponde a una edad mental por debajo de los 4 años de edad). Para Alonso Peña Cabrera Freyre, el tipo penal requiere que la anomalía psíquica sea permanente, quedando descartadas aquellas perturbaciones psicológicas temporales, que vayan a cesar después de un tiempo.

14°. Es de común conocimiento que las oligofrenias leves, moderadas o profundas no son efectos o consecuencias surgidas de una agresión súbita y que en las psicosis hay un trasfondo bioquímico larvado que puede ser “gatillado” o “disparado” por una experiencia traumática19, de modo que corresponde a los expertos señalar con solvencia si hay o no supuestos en que se pueda establecer que la referencia a anomalía psíquica permanente tiene sentido en el inciso dos del art. 121 de modo independiente del inciso 3 del propio art. 121.

§ 3. Tratamiento normativo del Daño Psíquico

15°. Mediante la segunda disposición complementaria modificatoria de la Ley 30364 para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, publicada el 23 de noviembre de 2015, se incorporó el artículo 124-B al Código Penal, según el cual se establecen tres niveles o escalas de daño psíquico que deben ser considerados, de acuerdo al grado de intensidad, como lesiones graves, lesiones leves y faltas según determinación pericial dando con ello inicial contenido a la expectativa de protección contra las agresiones que en el derecho penal se estableció desde mucho antes para la salud mental.

16°. El daño psíquico, se consideró según la gravedad de la aflicción causada, esta división se ve recogida en la Guía para Determinar el Daño Psíquico, en la que se definió al daño como “la afectación y/o alteración de algunas de las funciones mentales o capacidades de la persona, producida por un hecho o conjunto de situaciones de violencia, que determina un menoscabo temporal o permanente, reversible o irreversible del funcionamiento integral previo” [Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Guía de Valoración del Daño Psíquico en Personas Adultas Víctimas de Violencia Intencional. 2016. p. 40] definición que también se encuentra en el inciso b, del artículo 8 de la Ley N.° 30364.

17°. No obstante, la declaración normativa de los niveles de perturbación mediante la primera disposición complementaria modificatoria de la Ley 30364, solo se adecuó el artículo 122 del Código Penal, considerándose el delito de lesiones leves por daño psíquico moderado, sin modificarse los artículos 121 y 441, del Código Penal en que se tipifican los delitos de lesiones graves y faltas respectivamente.

18°. Finalmente, mediante Decreto Legislativo 1323, para el Fortalecimiento de la Lucha Contra el Feminicidio, la Violencia Familiar y la Violencia de Género, publicado de 06 de enero de 2017, se incorporó en el inciso 3 del primer párrafo del artículo 121 la escala grave y muy grave de daño psíquico.

§ 4. Inoperatividad del cuantificador temporal para el daño psíquico

19°. Estando al inciso 3, del primer párrafo del artículo 121 del Código Penal, se considera lesión grave a la que ocasiona “daño a la salud mental que requiera 30 o más días de asistencia o descanso”, según prescripción facultativa; tal forma de fijación de la alteración a la salud mental, considerada en días de asistencia o descanso es refractaria a la nueva determinación de los niveles de daño psíquico que establece el artículo 124-B, por lo cual resulta razonable entender que aquel parámetro, solo puede ser de aplicación a las lesiones físicas.

La referencia al daño a la salud mental en función a días de asistencia médica o descanso ha devenido en una reminiscencia, una residualidad impropia e inoperativa de cara al cambio legislativo introducido por el D. Leg. 1323, que no fue corregida por omisión del legislador.

§ 5. El daño psíquico culposo grave y muy grave

20°. El segundo párrafo del artículo 124 del CP, fija como circunstancia agravante del delito de lesiones culposas cuando se ocasiona una lesión grave de acuerdo a lo previsto en el artículo 121.

El legislador del D. Leg. 1323 no ha excluido el contenido del segundo supuesto de la primera y última parte del inc. 3ro. del art 121 (El que causa a otro daño grave (…) en la salud, será reprimido (…) Se consideran lesiones graves: (…) 3. Las que infieren cualquier otro daño (…) a la salud (…) mental de una persona (…) o se determina un nivel grave o muy grave de daño psíquico), concordado con el acápite c del primer párrafo del art. 124-B; por tanto cabe la posibilidad de daño psíquico culposo pero solo a escala grave y muy grave.

No caben supuestos de afectación psicológica culposa, puesto que tal resultado debe ser por previsión normativa expresa, consecuencia directa de obligar o permitir la observación de la agresión violenta de fondo, sin impedirla.

§ 6. Faltas por daño psíquico (nivel leve de daño psíquico, art. 441 del CP y literal a del primer párrafo del art. 124-B)

21º. En el primer supuesto del párrafo del artículo 441 del CP, no se alude al daño psíquico leve que el acápite “a” del primer párrafo del art. 124-B ha introducido, por tanto la construcción léxica del tipo derivada de las dos normas, quedaría así:

“El que, de cualquier manera, causa a otro una lesión dolosa que requiera hasta diez días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con prestación de servicio comunitario (…)”

“Falta de lesiones leves: nivel leve de daño psíquico”.

Un ejercicio interpretativo/ordenador de la construcción del texto, puede llevar a descartar el vacío normativo por ausencia de tipificación expresa.

22°. El segundo supuesto del artículo 441 del CP “siempre que no concurran circunstancias que den gravedad al hecho en cuyo caso se considerará como delito” deviene en inoperante para mujeres agredidas por su condición de tal e integrantes del grupo familiar, en tanto exista de fondo un contexto de violencia familiar; coacción, hostigamiento o acoso sexual; abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; cualquier formas de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente (entornos descritos en el 108-B).

23°. El tercer supuesto dirigido a víctimas menores de catorce años o agentes que sean tutores, guardadores o responsables de aquellos, la lesión se produzca como consecuencia de un hecho de violencia familiar, o el agente sea el tutor, guardador o responsable de esos menores, resultará parcialmente implicante con el contenido de los 2 párrafos del art. 122-B, respecto de menores del entorno familiar y respecto de agentes que fueran tutores, guardadores o responsables de mujeres menores de edad, adultas mayores o discapacitadas (por el sentido del aparado 4 del segundo párrafo del art. 122-B: “la víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprovecha de dicha condición”). Se entiende que además abarcará también al tutor-pariente, guardador-pariente o responsable-pariente de mujeres en la condición indicada de la que se aprovecha el agente.

Tales supuestos delictivos, están sancionados en la modalidad simple con no menos de uno ni más de tres años de privación de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 del CP, y en las modalidades agravadas, con no menos de dos ni más de tres años de privación de libertad. Por tanto, producido un evento diagnosticado como daño psíquico leve, excluyendo los supuestos de hecho antes indicados, constituirá falta de daño psíquico simple con la sanción de 40 a 60 jornadas de servicio comunitario o hasta 80 jornadas de servicio comunitario en la modalidad agravada.

24°. En cuanto al lapso prescriptorio de las faltas de daño psíquico leve, resulta propio el computar el término extintivo ordinario desde que se determina eficazmente que se configuraron. Antes del lapso de seis meses que la ciencia ha determinado como apropiado para el diagnóstico, la configuración del delito es incierta (por menoscabo mental grave o muy grave o moderado; o una falta por menoscabo mental leve); en algún caso no habrá huella psíquica, dado que el proceso evolutivo en la psique de la víctima (por su capacidad resiliente) y la reacción al tratamiento que reciba determinarán si finalmente se produce o no un resultado consolidado catalogable jurídicamente dentro de los parámetros del art. 124-B.

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