Sumilla: Instigación y autoría en el delito de colusión, y recalificación jurídica en segunda instancia. a. La instigación tiene un elemento objetivo, consistente en la causación objetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de la resolución por parte de este para la realización de un tipo doloso de autoría. El instigador debe haber aumentado el riesgo al bien jurídico protegido, generando en el instigado la voluntad criminal de realizar el delito. No existe tal aumento del riesgo, si la determinación delictiva ya existía en el realizador del hecho punible.
b. La concertación, en el delito de colusión, implica siempre un acuerdo sobre algo, entre dos o más personas. Su configuración requiere de bilateralidad, entre el sujeto activo, con poder funcional en el proceso de contratación, y el particular interesado. Esta bilateralidad no significa que la concertación requiera para su conformación que todos los participantes de una parte tomen contacto directo con su contraparte. La concertación puede efectivizarse indirectamente a través de cualquiera de los otros funcionarios o servidores participantes en el proceso de contratación. Lo relevante para este efecto es que el funcionario o servidor público intervenga directa o indirectamente, por razón del cargo, en cualquier etapa del proceso.
c. La recalificación jurídica de los hechos objeto del debate está sujeta a requisitos estrictos, establecidos en los artículos 374 y 397 del Código Procesal Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación 1626-2018, San Martín

Lima, diecinueve de agosto de dos mil veinte

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

IV. Motivación de resoluciones judiciales

Octavo. La debida motivación de las resoluciones judiciales es la garantía que tiene el justiciable frente a una eventual arbitrariedad judicial. El debido proceso implica que las decisiones judiciales estén justificadas externa e internamente de manera suficiente, esto es, que lo que se decida como consecuencia del proceso esté sustentado en razones coherentes, objetivas y acabadas, explicitadas en la resolución. Esta garantía se encuentra expresamente reconocida en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, según el cual es principio de la función jurisdiccional: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales, en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Queda claro, entonces, que la motivación de las resoluciones judiciales: a) se aplica a todos los casos en que se deciden cuestiones de fondo, b) es un mandato dirigido a todos los jueces de las diversas instancias, c) implica la obligatoriedad de fundamentar jurídica (fundamentos de derecho) y fácticamente (fundamentos de hecho) la decisión y d) la motivación de decisiones judiciales de fondo debe hacerse por escrito1.

Noveno. La determinación de la voluntad delictiva en la instigación

9.1. Conforme al uso común del lenguaje, instigar significa inducir a alguien a una acción, generalmente considerada como negativa2. En sentido técnico, se señala en el artículo 24 del Código Penal que instigador es: “El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible […]”. Así descrita, la instigación es una conducta eminentemente activa que implica hacer surgir en el autor la decisión, la resolución, de realizar un delito doloso concreto. Por ello, no es admisible hablar de una instigación culposa a un delito doloso o culposo3.
9.2. En efecto, inducir es determinar a otro a la realización del hecho punible. El que induce hace nacer en otro una voluntad delictiva de la que carecía. La incitación llevada a cabo sobre quien, de todos modos, se hallaba resuelto a cometer el delito (omnímodo facturus) no es instigación4. El desvalor de acción del instigador se evidencia en la creación de una voluntad delictiva en el tercero, no en la ratificación de una voluntad delictiva preexistente.
9.3. En general, la configuración de la instigación como forma de participación distinta a la autoría, en cualquiera de sus modalidades, se rige por sus propios elementos; esto es:
9.3.1. Un elemento objetivo, consistente en la causación objetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de generarle la decisión de realizar un tipo doloso de autoría. El instigador debe haber aumentado el riesgo al bien jurídico protegido, generando en el instigado la voluntad criminal de realizar el hecho punible. No existe tal aumento del riesgo, si la determinación delictiva ya existía en el realizador de la conducta descrita en el tipo penal. El tipo objetivo de la inducción puede descomponerse en las dos partes: la causación de la resolución criminal y la realización del tipo de autoría.
9.3.2. Un elemento subjetivo, que el influjo generador de la voluntad delictiva sea de carácter doloso. La inducción implica necesariamente que el instigador tenga plena conciencia del hecho en el cual participa, tiene que ser necesariamente dolosa. Por eso, no puede haber una inducción a un hecho culposo, pues si quien ha concebido el hecho es el inductor, frente a un autor culposo que no tiene un dominio de lo que realiza, será el inductor el que tiene el dominio del hecho y, por tanto, será autor mediato5.
Pero en este caso, la fundamentación de la autoría –mediata– no se rige por los elementos típicos de la instigación sino del tipo penal que realiza a través del intermediario material.
9.4. En este sentido, la Corte Suprema ha establecido que: a) la acción del instigador debe hacer surgir la resolución delictiva del autor principal –provoca en el autor la resolución delictiva: la causación de la conducta delictiva debe ser imputable objetivamente al inductor o instigador–; y, b) que esa conducta debe estar dirigida tanto a un hecho determinado como a un autor determinado; en este último elemento objetivo se exige que el círculo de personas al que se dirige la acción del inductor debe ser individualizable, debe dirigirse a personas concretas8.

Décimo. Alcances de la concertación en el delito de colusión

10.1. El delito de colusión consiste en la concertación de un funcionario o servidor público (que intervenga por razón de su cargo o comisión especial), en el contexto de un proceso de adquisición o contratación de bienes o servicios, con un particular participante en su desarrollo. El carácter fraudulento del acuerdo reside en la “privatización” de la actividad funcional que realiza el funcionario público que, como tal, debe representar y cautelar los intereses de la administración pública y no, por el contrario, beneficiar ilícitamente a los particulares; en ese sentido, el tipo penal de colusión exige como presupuesto de su configuración la “concertación”. 10.2. En sentido amplio, concertar significa pactar, ajustar, tratar o acordar un negocio5, A su vez, el pactar implica acordar algo entre dos o más personas o entidades obligándose mutuamente a su observancia6. En su sentido típico el concierto o pacto es de naturaleza ilegal, pues está destinado a defraudar los intereses patrimoniales del Estado en un proceso de adquisición y contratación públicas. De allí que resulte una tautología hablar de “colusión o concertación ilegal” para referirse a este delito, pues la esencia del acuerdo tiene siempre esta connotación negativa.

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